6月14日，歐洲議會以壓倒性多數(shù)的投票結(jié)果通過歐盟《人工智能法案》草案。連同歐盟此前頒布的《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》《數(shù)字服務(wù)法案》和《數(shù)字市場法案》，歐盟在數(shù)字監(jiān)管領(lǐng)域再下重要一城。

數(shù)據(jù)監(jiān)管是國際競爭的新賽道，并無放之四海而皆準(zhǔn)的“黃金標(biāo)準(zhǔn)”?！痘ヂ?lián)網(wǎng)法律評論》特約專家、中國政法大學(xué)副教授金晶指出，歐盟意在成為全球數(shù)據(jù)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的制定者。歐盟數(shù)據(jù)跨境流動監(jiān)管表現(xiàn)為兩類法律輸出途徑，一是數(shù)據(jù)規(guī)則的顯性輸出，以充分性認(rèn)定和標(biāo)準(zhǔn)合同條款為典型，二是數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的隱性輸出，以歐洲法院司法審查為代表。

歐盟正在有意識地向包括中國在內(nèi)的世界其他國家和地區(qū)進(jìn)行法律輸出。上述現(xiàn)象反映了歐盟怎樣的政策動機？又通過何種途徑向全球輸出監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)？中國監(jiān)管應(yīng)該做出怎樣的應(yīng)對？

【資料圖】

一、引言

我國是數(shù)據(jù)監(jiān)管的法律實驗室，被譽為“效仿歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)法的最重要司法轄區(qū)之一”?！秱€人信息保護(hù)法》《數(shù)據(jù)安全法》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》和《關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施安全保護(hù)條例》皆不同程度地移植了歐盟《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》的核心概念和典型制度，2022年國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室公布的《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同規(guī)定（征求意見稿）》和《數(shù)據(jù)出境安全評估辦法》亦以歐盟的標(biāo)準(zhǔn)合同條款和數(shù)據(jù)保護(hù)影響評估為“底版”。

反觀歐洲，歐盟雖是數(shù)字經(jīng)濟(jì)的幼兒，卻是數(shù)據(jù)監(jiān)管的巨匠。歐盟身處數(shù)字經(jīng)濟(jì)邊緣，幾無大型數(shù)字平臺，僅占全球70個大型數(shù)字平臺市值的4%，卻在為全球數(shù)據(jù)立法制定“黃金標(biāo)準(zhǔn)”。有數(shù)據(jù)表明，在歐盟以外的120個國家中，約67個國家遵循了GDPR框架，GDPR儼然成為了個人信息保護(hù)的全球范式。不僅如此，歐盟在數(shù)字內(nèi)容、數(shù)字服務(wù)、數(shù)字市場、數(shù)據(jù)流動、人工智能等各領(lǐng)域的立法更是迭代更新，全領(lǐng)域、全類型的數(shù)據(jù)監(jiān)管方興未艾。歐盟數(shù)據(jù)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的全球影響甚巨，各國或是迫于全球貿(mào)易的市場壓力，或是因循“西法東漸”的歷史慣性，皆在不同程度上借鑒或移植“歐盟模式”：不僅以日韓為首的東亞國家紛紛效仿GDPR，巴西、阿根廷、烏拉圭等拉美國家也將GDPR奉為圭臬。雖然歐盟的“數(shù)據(jù)法律帝國”初現(xiàn)雛形，但數(shù)據(jù)立法的“歐洲中心主義”雄心與數(shù)字經(jīng)濟(jì)的“歐洲洼地”現(xiàn)實，卻并不相稱。

在我國，自“三法一條例”頒行以來，外國法漸次退居為本土規(guī)則解釋與適用的比較法素材，但數(shù)據(jù)立法中，兩個與外國法緊密相關(guān)的前提問題，始終未予明晰：一是如何解釋數(shù)據(jù)法的全球趨同現(xiàn)象？歐盟何以成為全球數(shù)據(jù)立法的“原產(chǎn)地”?“歐盟模式”的全球化究竟仍遵循傳統(tǒng)法律移植路徑，抑或突破為一種新的法律傳播形式，相關(guān)研究尚無定論。二是如何定位我國的數(shù)據(jù)監(jiān)管模式？我國早已被卷入數(shù)字經(jīng)濟(jì)全球競爭的洪流之中，尤其在申請加入《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》和《數(shù)字貿(mào)易伙伴關(guān)系協(xié)定》的國際背景下，全球法視野下的數(shù)據(jù)監(jiān)管比較研究仍不充分，本土監(jiān)管模式的理論探尋亦待深入。

為回答上述兩個問題，本文用“雙重模式+一種趨勢”來分析當(dāng)下的全球數(shù)據(jù)監(jiān)管狀況。

1.雙重模式，即“歐盟模式”的全球輸出，以及基于全球價值鏈的私人法律移植。歐盟正在向全球“出口”數(shù)據(jù)立法并試圖成為全球數(shù)據(jù)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的制定者，跨國公司的全球運營則加劇了“歐盟模式”的全球輸出，印證了私人法律移植的發(fā)生。

2. 數(shù)據(jù)監(jiān)管的“逐頂競爭”趨勢。盡管全球數(shù)據(jù)監(jiān)管呈現(xiàn)“逐頂競爭”的階段性特征，滿足特定條件時，規(guī)則越嚴(yán)格，越容易實現(xiàn)全球趨同，但我國并未滿足“逐頂競爭”的前提條件，采取強監(jiān)管模式，既不能觸發(fā)私人法律移植，也無法取代“歐盟模式”。

行文邏輯上，本文首先探明歐盟向全球輸出數(shù)據(jù)法律的政策動機，其次識別歐盟采取的顯性和隱性兩類法律輸出途徑，進(jìn)而基于傳統(tǒng)法律移植、私人法律移植、規(guī)范性力量和布魯塞爾效應(yīng)四種理論方案，來提煉數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的影響因素，最后將“歐盟模式”的全球化放大到數(shù)據(jù)流動監(jiān)管的國家競爭之下，探尋監(jiān)管競爭的底層邏輯。

二、歐盟向全球輸出數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的政策動機

政策動機型塑法律規(guī)則?！皻W盟模式”的全球輸出，應(yīng)首先具備充分的法政策依據(jù)。歐盟數(shù)據(jù)政策的特殊之處，在于以“基本權(quán)利保護(hù)+建構(gòu)內(nèi)部市場”為雙重目標(biāo)，數(shù)據(jù)立法既要保障與數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)的個人基本權(quán)利，也要實現(xiàn)歐盟數(shù)字單一市場。盡管歐盟數(shù)據(jù)政策具有內(nèi)向型特征，但這并不意味其毫無外部性目標(biāo)，內(nèi)向型特征反而使得數(shù)據(jù)政策中的法律輸出目標(biāo)更為隱蔽。宏觀層面，從2010年《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)整體方案》到2020年《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》，歐盟數(shù)據(jù)政策從未放棄向全球輸出數(shù)據(jù)規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和共同價值觀的外部目標(biāo)。微觀層面，無論是1995年《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，2016年《一般數(shù)據(jù)保護(hù)條例》和2019年《非個人數(shù)據(jù)自由流動框架條例》，還是2022年《數(shù)字市場法》和《數(shù)字服務(wù)法》，歐盟始終要求進(jìn)入單一市場的外國公司以遵守歐盟規(guī)則為前提。由此可見，歐盟數(shù)據(jù)政策并不如其所宣稱的那樣，僅為實現(xiàn)內(nèi)部市場或單純保護(hù)歐盟公民，“基本權(quán)利保護(hù)+建構(gòu)內(nèi)部市場”的雙重目標(biāo)，恰是其對外輸出數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的政策動機。

（一）外部動機：從附帶性輸出到戰(zhàn)略性輸出

以GDPR為分界點，可以將近三十年的歐盟數(shù)據(jù)政策區(qū)分為政策初定期、轉(zhuǎn)型期和戰(zhàn)略擴張期三階段，每一階段的政策目標(biāo)各有不同，漸進(jìn)發(fā)展：最初旨在建構(gòu)內(nèi)部市場，繼而想向全球推廣GDPR范式，當(dāng)下意在制定全球規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。

1995年至2015年，歐盟數(shù)據(jù)政策初步成型，以建構(gòu)內(nèi)部市場為要義。1995年《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》頒行后的一段時間，歐盟數(shù)據(jù)政策相對內(nèi)斂，聚焦于統(tǒng)一數(shù)據(jù)監(jiān)管環(huán)境，旨在消彌成員國之間的貿(mào)易壁壘。此時，歐盟數(shù)據(jù)立法對外產(chǎn)生的法律趨同僅是一種附帶結(jié)果，屬于偶然發(fā)生的外溢效應(yīng)，有學(xué)者稱之為消極外部化現(xiàn)象，即是在歐盟監(jiān)管議程意料之外的副產(chǎn)品。在政策內(nèi)容上，歐盟在這一階段僅提出，要推動制定個人數(shù)據(jù)保護(hù)的國際法律標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，但并未確定數(shù)據(jù)保護(hù)普遍原則的內(nèi)容。

例如，《歐盟個人數(shù)據(jù)保護(hù)整體方案》和《在互聯(lián)世界中保護(hù)隱私：面向21世紀(jì)的歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)框架》僅將完善立法、明確充分性評估標(biāo)準(zhǔn)確定為首要立法目標(biāo)，在數(shù)據(jù)保護(hù)的五項關(guān)鍵目標(biāo)中，歐盟委員會將“數(shù)據(jù)保護(hù)的全球維度”列為目標(biāo)之四，并將推廣普遍原則列為該目標(biāo)的次位任務(wù)，位置靠后，重要性亦不突出。

此時，“對外推廣歐盟標(biāo)準(zhǔn)”和“全球適用歐盟規(guī)則”僅構(gòu)成數(shù)據(jù)政策實現(xiàn)內(nèi)部市場的附帶性目標(biāo)，“歐盟模式”對外產(chǎn)生的法律趨同僅是一種附帶性外溢效應(yīng)。

2016年至2019年，歐盟數(shù)據(jù)政策逐步轉(zhuǎn)型，以在全球推廣GDPR為標(biāo)志。2016年的GDPR可謂歐盟數(shù)據(jù)政策的轉(zhuǎn)折點。歐盟通過頒行GDPR統(tǒng)一個人數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則之后，便以法律趨同之名向全球推廣GDPR。在這一階段，歐盟的法律輸出路徑逐漸明晰，借助法律移植來推廣GDPR，立法者有意識地引入充分性認(rèn)定等制度來加速移植。但對數(shù)據(jù)政策的轉(zhuǎn)型而言，GDPR僅起到了催化劑作用。事實上，早在GDPR通過前，歐盟政策立場就已發(fā)生微妙變化，歐盟政策文本中，已經(jīng)開始出現(xiàn)制定國際標(biāo)準(zhǔn)、國際推廣歐盟規(guī)則等表達(dá)，歐委會甚至在《歐美數(shù)據(jù)流的信任重建》中明言“大西洋兩岸正在進(jìn)行的數(shù)據(jù)保護(hù)法改革，為歐盟和美國提供了一個獨特的機會來制定國際標(biāo)準(zhǔn)”。GDPR頒行之后，歐盟提出，許多國家采取了與GDPR類似的數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則，數(shù)據(jù)保護(hù)的規(guī)則和重要基本原則出現(xiàn)了全球趨同，因此，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮GDPR的范式效應(yīng)，通過法律制度的趨同，來推廣歐盟的數(shù)據(jù)保護(hù)價值，制定全球數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

自2020年至今，歐盟數(shù)據(jù)政策開始戰(zhàn)略擴張，意欲為全球制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)。后GDPR時代，歐盟數(shù)據(jù)政策升級到技術(shù)主權(quán)的戰(zhàn)略高度。烏爾蘇拉·馮德萊恩領(lǐng)銜的新一屆歐委會倡導(dǎo)重奪技術(shù)主權(quán)，內(nèi)部市場委員蒂埃里·布雷頓提出要讓歐盟成為標(biāo)準(zhǔn)制定者。歐盟數(shù)據(jù)政策明確表達(dá)出數(shù)字戰(zhàn)略意義上的地緣政治訴求，《歐洲數(shù)據(jù)戰(zhàn)略》《塑造歐洲的數(shù)字未來》《人工智能白皮書》頻現(xiàn)“歐盟有能力發(fā)揮全球領(lǐng)導(dǎo)作用”“歐盟作為數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管的全球標(biāo)準(zhǔn)制定者”等提法，歐盟不僅要求在擴大政策、鄰國政策時更注重數(shù)字化，甚至提出要制定歐洲標(biāo)準(zhǔn)，確保充分遵守歐盟價值觀和規(guī)則，利用監(jiān)管權(quán)力推進(jìn)歐洲方法、制定全球標(biāo)準(zhǔn)。2022年《歐盟標(biāo)準(zhǔn)化戰(zhàn)略：制定全球標(biāo)準(zhǔn)，支持一個有彈性、綠色和數(shù)字化的歐盟單一市場》甚至將歐盟的角色定位為“全球標(biāo)準(zhǔn)制定者”，將設(shè)定全球標(biāo)準(zhǔn)作為支持?jǐn)?shù)字單一市場、促進(jìn)歐盟核心價值的關(guān)鍵途徑，旨在塑造符合歐盟價值觀和利益的國際標(biāo)準(zhǔn)。例如，2022年《數(shù)據(jù)治理法案》第六章專設(shè)歐洲數(shù)據(jù)創(chuàng)新委員會，設(shè)定數(shù)據(jù)共享、傳輸、數(shù)據(jù)空間之標(biāo)準(zhǔn)。

（二）內(nèi)部動機：公平貿(mào)易和基本權(quán)利

“歐盟模式”全球輸出的內(nèi)部誘因，在于歐盟共同價值觀，其以公平貿(mào)易和基本權(quán)利為典型表現(xiàn)。公平貿(mào)易側(cè)重經(jīng)濟(jì)之維，是歐盟在全球貿(mào)易中追逐自身利益的規(guī)范表達(dá)，旨在實現(xiàn)歐洲資本的全球化，基本權(quán)利是深層意識形態(tài)因素，更隱蔽，更具爭議。

第一，公平貿(mào)易是“歐盟模式”全球輸出的經(jīng)濟(jì)動因。歐盟欲保護(hù)和發(fā)展內(nèi)部單一市場，就須為歐盟企業(yè)提供有利競爭環(huán)境。在內(nèi)部單一市場中，歐盟實現(xiàn)外國公司和歐盟企業(yè)“公平競爭”的重要政策工具，是為市場準(zhǔn)入設(shè)置合規(guī)門檻，數(shù)字單一市場亦如是。早在2014年的政治指導(dǎo)方針中，容克委員會就表明，歐洲的數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)是自由貿(mào)易不可動搖的內(nèi)容，“數(shù)據(jù)保護(hù)是一項特別重要的基本權(quán)利......不會在自由貿(mào)易的祭壇上犧牲歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”。為實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動領(lǐng)域的公平貿(mào)易，歐盟既要求外國公司遵守歐盟規(guī)則，又著手解決歐洲公司在域外受到的數(shù)據(jù)本地化等不合理限制，還通過世界貿(mào)易組織來破解歐洲公司域外經(jīng)營面臨的數(shù)字壁壘。簡言之，基于公平貿(mào)易價值，數(shù)字市場的公平競爭和反壟斷監(jiān)管，實質(zhì)是歐盟經(jīng)濟(jì)利益最大化的規(guī)范表達(dá)，《數(shù)字市場法》和《數(shù)字服務(wù)法》即為典型。

第二，基本權(quán)利則為“歐盟模式”全球輸出的價值根基，是歐盟價值觀、意識形態(tài)的規(guī)范表達(dá)。歐盟數(shù)據(jù)政策絕非價值中立，數(shù)據(jù)規(guī)則以共同價值觀為基礎(chǔ)。例如，歐盟將價值觀認(rèn)同視為國際合作的前提，無論是與發(fā)展中國家、新興國家發(fā)展數(shù)字伙伴關(guān)系，還是向非洲國家提供數(shù)字經(jīng)濟(jì)支持，都以符合歐盟價值觀為前提。歐盟甚至認(rèn)為，其有能力在不犧牲強大的基本權(quán)利價值觀和傳統(tǒng)的情況下解決問題，并應(yīng)通過鼓勵全球法律體系趨同，來借機推廣歐盟的數(shù)據(jù)保護(hù)價值觀。

據(jù)上所述，數(shù)據(jù)政策的三十年演進(jìn)表明，歐盟具備向全球輸出數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的政策動機。對外，通過為全球制定數(shù)據(jù)規(guī)則和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，歐盟以更具規(guī)范性的方式發(fā)揮影響力。在數(shù)字經(jīng)濟(jì)不甚發(fā)達(dá)卻欲型塑全球規(guī)則的矛盾之下，歐盟持成文法傳統(tǒng)優(yōu)勢之“利器”，走上了“出口”規(guī)則來影響全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)的獨特道路。對內(nèi)，以數(shù)據(jù)合規(guī)來作為外國公司準(zhǔn)入前提，歐盟創(chuàng)造了更有利于歐盟公司的競爭環(huán)境。行文至此，“歐盟模式”全球輸出的政策動機確鑿，但法律輸出絕非易事，端賴于有效的制度供給，故須進(jìn)而探究，微觀層面的法律輸出如何實現(xiàn)。

三、數(shù)據(jù)流動監(jiān)管模式的兩類輸出途徑

“歐盟模式”得以全球擴張，很大程度上取決于立法者有意識地“嵌入”具有擴張功能的概念、規(guī)則等規(guī)范要素，其數(shù)據(jù)流動監(jiān)管即為一例，區(qū)分顯性輸出和隱性輸出：顯性輸出指對外輸出數(shù)據(jù)規(guī)則，具有公開性，以充分性認(rèn)定、標(biāo)準(zhǔn)合同條款等成文規(guī)則為內(nèi)容，隱性輸出指數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的全球影響，具有隱蔽性，以歐洲法院司法審查確立的“實質(zhì)等同”數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)為典型。

（一）數(shù)據(jù)流動規(guī)則的顯性輸出

數(shù)據(jù)流動規(guī)則是“歐盟模式”的顯性輸出途徑，具有成文化、官方化和外交化三項特征。成文化，即GDPR和《非個人數(shù)據(jù)自由流動框架條例》分別確立個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)的流動規(guī)則，形成了全類型數(shù)據(jù)的流動規(guī)則。官方化，即歐盟以歐委會決定的正式形式，來通過充分性認(rèn)定和標(biāo)準(zhǔn)合同條款。外交化，即歐盟借助頒行充分性認(rèn)定的權(quán)力，積極將充分性認(rèn)定納入雙邊談判之中，以國別性談判形式認(rèn)可域外國家的數(shù)據(jù)保護(hù)水平，由此實現(xiàn)對外“出口”數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。例如，2019年，歐委會通過對日本的充分性認(rèn)定，充分性認(rèn)定構(gòu)成歐盟和日本《經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》之補充。2022年，歐盟和日本正式啟動了將數(shù)據(jù)流動規(guī)則納入《經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》的談判。

1. 充分性認(rèn)定：國別性輸出

充分性認(rèn)定，可謂歐盟對域外國家設(shè)置的一種數(shù)據(jù)跨境自由流動的“白名單”機制。其以GDPR第45條為依據(jù)，該條第一款規(guī)定，當(dāng)歐盟以歐委會決定的形式，認(rèn)定某個國家、某個國家的特定區(qū)域或行業(yè)或者某個國際組織能夠提供充分的數(shù)據(jù)保護(hù)水平時，個人數(shù)據(jù)即可向前述國家、區(qū)域或國際組織傳輸，該傳輸無需歐盟的額外授權(quán)。換言之，當(dāng)某個國家獲得了歐盟的充分性認(rèn)定，該國的數(shù)據(jù)進(jìn)出口方與歐盟之間可以直接進(jìn)行數(shù)據(jù)跨境傳輸，而無需進(jìn)一步的數(shù)據(jù)保護(hù)或特別授權(quán)。

不僅如此，即便是特定國家一朝獲得充分性認(rèn)定，也不意味該國能夠“一勞永逸”，永久性獲得與歐盟自由傳輸數(shù)據(jù)的“通行證”。依據(jù)GDPR第45條第3款，歐盟有權(quán)定期審查域外國家的數(shù)據(jù)保護(hù)水平，至少每四年一次，這一規(guī)定為歐盟持續(xù)性監(jiān)督域外國家的數(shù)據(jù)保護(hù)水平提供了正當(dāng)性依據(jù)。因此，充分性認(rèn)定，形式上是設(shè)立歐盟與域外國家、地區(qū)間的雙邊性數(shù)據(jù)自由流動區(qū)，實質(zhì)上是歐盟整體審查、持續(xù)監(jiān)督域外國家、地區(qū)的數(shù)據(jù)保護(hù)水平。基于確保出境數(shù)據(jù)持續(xù)延續(xù)歐盟高水準(zhǔn)保護(hù)之理由，歐盟整體審查和評價域外國家、地區(qū)或組織的數(shù)據(jù)保護(hù)水平，在認(rèn)定第三國能提供充分?jǐn)?shù)據(jù)保護(hù)時通過充分性認(rèn)定。

充分性認(rèn)定之所以是一種有效的國別性法律輸出工具，理由有三。一是適用對象上，充分性認(rèn)定類似雙邊機制，具有整體性，針對域外國家、地區(qū)或組織，不針對單獨商主體。二是經(jīng)濟(jì)動因上，歐洲公司更傾向于在獲得充分性認(rèn)定的區(qū)域設(shè)立公司或數(shù)據(jù)中心，為便利與歐盟的數(shù)據(jù)流動，域外國家存在獲得充分性認(rèn)定的動力。三是立法推動上，歐盟要對特定國家通過充分性認(rèn)定，首先是要整體審查該國家的數(shù)據(jù)立法，評估該國家的數(shù)據(jù)保護(hù)水平。倘若域外國家數(shù)據(jù)立法遵循GDPR范式，其更易被歐盟認(rèn)可，有助于獲得充分性認(rèn)定。簡言之，充分性認(rèn)定反向推動了域外國家對“歐盟模式”的法律移植，促使域外國家主動采納歐盟模式以“換取”充分性認(rèn)定。

2. 標(biāo)準(zhǔn)合同條款：個別性輸出

歐盟亦配置了具有個別輸出功能的法律工具，典型者當(dāng)屬標(biāo)準(zhǔn)合同條款、有拘束力的公司規(guī)則、行為準(zhǔn)則和認(rèn)證機制。這四類替代性數(shù)據(jù)傳輸工具適用于全球商事交易中的數(shù)據(jù)傳輸，不局限于特定國家。當(dāng)數(shù)據(jù)流向未獲得充分性認(rèn)定的國家時，數(shù)據(jù)進(jìn)口方可以通過此類工具實現(xiàn)數(shù)據(jù)流動。

標(biāo)準(zhǔn)合同條款本質(zhì)上是個人數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)谋O(jiān)管工具，是歐盟針對商事交易“定制”的標(biāo)準(zhǔn)化條款，通過條款的強制使用和內(nèi)容強制機制，將監(jiān)管要求“滲透”到個別交易之中。內(nèi)容強制是標(biāo)準(zhǔn)合同條款的制度特色，指歐盟在標(biāo)準(zhǔn)合同條款中提前“固定”特定數(shù)據(jù)傳輸中所欠缺的數(shù)據(jù)保護(hù)內(nèi)容，以強制性合同義務(wù)的形式，來彌補特定第三國數(shù)據(jù)保護(hù)水平之不足，同時引入條款禁止變更規(guī)則，強化內(nèi)容強制。例如，歐盟將數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為具體合同義務(wù)，拘束數(shù)據(jù)進(jìn)出口方，并通過標(biāo)準(zhǔn)合同條款第8條，對“控制者—控制者”“控制者—處理者”“處理者—處理者”“處理者—控制者”四類傳輸模塊區(qū)分配置數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)。

歐盟標(biāo)準(zhǔn)合同條款對我國《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同規(guī)定（征求意見稿）》及附件《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同》產(chǎn)生了深刻影響。規(guī)范結(jié)構(gòu)上，《個人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同》參考了歐盟標(biāo)準(zhǔn)合同條款的權(quán)利義務(wù)結(jié)構(gòu)，采納了個人信息處理者的義務(wù)、境外接收方的義務(wù)和個人信息主體的權(quán)利的三分式結(jié)構(gòu)。制度構(gòu)成上，利益第三人合同并非全球通行的合同法制度，兩大法系制度構(gòu)造不同，但隨著歐盟標(biāo)準(zhǔn)合同條款將受益第三人條款確立為核心條款，此類條款“潛移默化”地成為了數(shù)據(jù)跨境傳輸合同的典型規(guī)則，受到國際立法實踐認(rèn)可，東盟跨境數(shù)據(jù)流動示范合同條款就在“個人救濟(jì)的附加條款”中引入此類條款。我國借鑒了歐盟標(biāo)準(zhǔn)合同條款中的受益第三人概念，將個人信息跨境傳輸合同構(gòu)造為真正利益第三人合同?！秱€人信息出境標(biāo)準(zhǔn)合同》第5條明確引入“第三方受益人”概念，個人信息主體有權(quán)以第三方受益人的身份，執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)合同中個人信息處理者和境外接收方關(guān)于個人信息保護(hù)義務(wù)的權(quán)利。

數(shù)據(jù)流動規(guī)則是歐盟向全球“出口”數(shù)據(jù)流動監(jiān)管模式的顯性輸出。規(guī)則的規(guī)范性和明確性固然是顯性輸出的優(yōu)勢所在，但其缺點亦在于此：數(shù)據(jù)傳輸技術(shù)迭代迅速，成文規(guī)則缺乏彈性，單憑數(shù)據(jù)規(guī)則不足以“一勞永逸”實現(xiàn)持續(xù)性輸出，規(guī)則中的一般概念和基本原則仍需要司法的解釋和發(fā)展。

（二）個人數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的隱性輸出

歐洲法院的司法審查是“歐盟模式”對外輸出的隱蔽途徑，旨在確?！皻W盟模式”持續(xù)性發(fā)揮影響。歐盟在GDPR數(shù)據(jù)流動規(guī)則中“嵌入”司法審查的規(guī)則“接口”，為法院持續(xù)監(jiān)管全球數(shù)據(jù)流動提供了合法基礎(chǔ)。無論是主權(quán)國家，還是商主體，但凡適用充分性認(rèn)定、標(biāo)準(zhǔn)合同條款等數(shù)據(jù)傳輸工具，都有可能觸發(fā)歐洲法院司法審查，而個人數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)作為司法審查基準(zhǔn)，靈活并極富自由裁量空間。個人數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)之所以是一種隱性輸出，在于其審查對象、裁判依據(jù)和輻射效應(yīng)的隱蔽性。

一是審查對象的擴張。歐洲法院裁判雖僅限于歐盟權(quán)力范疇，但司法審查的對象卻擴至域外國家數(shù)據(jù)保護(hù)水平，全面審查域外國家數(shù)據(jù)保護(hù)法治狀況。在2020年Schrems II案中，歐洲法院不僅審查了美國的數(shù)據(jù)保護(hù)法，還審查了美國法是否符合歐盟的基本權(quán)利保護(hù)水準(zhǔn)。

二是雙層裁判法源。歐盟法的雙層法源結(jié)構(gòu)是基本權(quán)利保護(hù)價值輸出的正當(dāng)基礎(chǔ)。作為條例，GDPR僅是派生性立法，基于“基礎(chǔ)性法律的位階高于派生性法律”的基本原則，歐洲法院的裁判依據(jù)可以直達(dá)《歐盟基本權(quán)利憲章》第7條和第8條。歐洲法院以保障憲法層面的“基本權(quán)利保護(hù)”為目標(biāo)，以處于效力位階頂端的基本權(quán)利為審查基準(zhǔn)，本質(zhì)上是通過司法判例向全球擴張基本權(quán)利保護(hù)的歐盟價值觀。

三是司法審查的輻射效應(yīng)。司法審查雖針對個案，但實質(zhì)上是一種憲法審查式的效力審查。法院通過審查歐盟法律文件之效力，以歐盟標(biāo)準(zhǔn)評價第三國數(shù)據(jù)保護(hù)水平，進(jìn)而借助判例奠定的個人數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)全球效應(yīng)。例如，Schrems II案確立了個人數(shù)據(jù)保護(hù)水平的實質(zhì)等同標(biāo)準(zhǔn)，為全球數(shù)據(jù)流動監(jiān)管確立了保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的隱性輸出是卓有成效的，個人數(shù)據(jù)保護(hù)的實質(zhì)等同標(biāo)準(zhǔn)即為一例。在Schrems II案中，歐洲法院將GDPR第46條第1款和第2款第c項“適當(dāng)保障”和“可執(zhí)行的權(quán)利和有效法律救濟(jì)”解釋為“基于標(biāo)準(zhǔn)合同條款傳輸?shù)降谌龂膫€人數(shù)據(jù)所獲得的保護(hù)水平，應(yīng)確保與在歐盟基于GDPR和《憲章》所享受的保護(hù)水平實質(zhì)等同”。法院將《憲章》視為GDPR國際適用的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為美國法在隱私領(lǐng)域不符合歐盟保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，在美國企業(yè)侵犯歐盟公民隱私時，歐盟公民缺乏有效的法律保護(hù)工具，尤其缺乏獨立的法院審判，構(gòu)成對《憲章》第7條、第8條和第47條之違反，判定《歐委會關(guān)于美歐隱私盾的充分性決定》無效，《標(biāo)準(zhǔn)合同條款決定》未違反《憲章》有效。與標(biāo)準(zhǔn)合同條款類似，有拘束力的公司規(guī)則的效力審查亦屬于實質(zhì)司法審查范疇。無論采納何種歐盟數(shù)據(jù)傳輸方式，域外法律必須實質(zhì)符合歐盟基本權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，如若不然，數(shù)據(jù)傳輸都可能違法無效，而歐洲法院對此擁有終極司法裁量權(quán)，歐盟成為了個人數(shù)據(jù)流動標(biāo)準(zhǔn)的全球輸出者。

實質(zhì)等同標(biāo)準(zhǔn)亦在某種程度上影響了我國，《個人信息保護(hù)法》第38條第3款規(guī)定個人信息處理者應(yīng)采取必要措施，保障境外接收方的處理活動達(dá)到個人信息保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成我國的“同等保護(hù)水平”標(biāo)準(zhǔn)，與“實質(zhì)等同”標(biāo)準(zhǔn)可謂大同小異。

四、“歐盟模式”全球化的多元解釋

即便證實歐盟存在法律輸出的政策動機，并查明歐盟數(shù)據(jù)監(jiān)管工具具備法律輸出功能，仍須進(jìn)一步追問，“歐盟模式”何以從全球數(shù)據(jù)監(jiān)管模式中“脫穎而出”并“風(fēng)靡全球”，其原因為何?！皻W盟模式”的全球化究竟只是一過性、階段性的偶發(fā)事件，還是長期規(guī)律性的必然趨勢？鑒于數(shù)據(jù)所涉議題的復(fù)雜性，“歐盟模式”的全球化很難僅從法律之維圓滿解釋，而須基于政治、經(jīng)濟(jì)等多重維度展開，傳統(tǒng)法律移植、私人法律移植、規(guī)范性力量、布魯塞爾效應(yīng)構(gòu)成四種可能的解釋方案。

（一）傳統(tǒng)法律移植

法律移植是比較法解釋法律趨同的經(jīng)典路徑?！皻W盟模式”的全球化，屬于艾倫·沃森傳統(tǒng)法律移植理論中“主動大規(guī)模移植”的第三種類型，即一個民族自愿接受另一個民族的法律?！皻W盟模式”的全球輸出以獲得歐盟充分性認(rèn)定為驅(qū)動因素，以主權(quán)國家移植GDPR的概念、規(guī)則和制度為表現(xiàn)，呈現(xiàn)出如下兩個特點：

其一，第三國的法律移植以GDPR為范本。無論是日本、韓國、巴西、南非等大型經(jīng)濟(jì)體，還是哥倫比亞、泰國等中型經(jīng)濟(jì)體，乃至印度、印尼、智利、肯尼亞、塞內(nèi)加爾、加利福尼亞等國家和地區(qū)，各國和地區(qū)的數(shù)據(jù)立法都不同程度地借鑒GDPR范式。例如，2021年1月韓國《個人信息保護(hù)法（修正案草案）》新設(shè)“個人信息境外傳輸”章節(jié)，第28—8條第2款列舉個人信息境外傳輸?shù)乃念惽樾?，?8—9條第1款第2項引入與歐盟類似的條款。巴西《通用數(shù)據(jù)保護(hù)法》第五章確立了與GDPR類似的數(shù)據(jù)傳輸規(guī)則，塞內(nèi)加爾《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法案》在解釋性聲明中明言，其以“歐盟向第三國傳輸數(shù)據(jù)的要求”為基礎(chǔ)，專設(shè)個人數(shù)據(jù)委員會作為獨立監(jiān)督機構(gòu)，以符合歐盟的監(jiān)管要求。

其二，各國主動法律移植受充分性認(rèn)定驅(qū)動。域外國家移植GDPR范式，以“換取”歐盟的充分性認(rèn)定，兩者雖無絕對因果，卻有必然聯(lián)系。未獲得充分性認(rèn)定時，域外國家與歐盟之間數(shù)據(jù)跨境流動的整體性通道存在障礙，充分性認(rèn)定成為了域外國家與歐盟建立數(shù)據(jù)自由流動區(qū)的主要途徑。相關(guān)國家修改本國立法和獲得充分性認(rèn)定的時間線，亦為兩者之間的聯(lián)系提供了佐證。

例如，2016年日本修訂《個人信息保護(hù)法》，旨在與GDPR保持一致，以加速充分性談判。2020年日本再次修法，確立了個人數(shù)據(jù)跨境傳輸?shù)挠蛲膺m用和罰則，在第24條設(shè)置與歐盟類似的“確保數(shù)據(jù)接收方持續(xù)采取與日本《個人信息保護(hù)法》要求等效的方式處理數(shù)據(jù)”的等效處理規(guī)則。2019年，日本獲得歐盟的充分性認(rèn)定。又如，2000年，阿根廷以歐盟1995年《數(shù)據(jù)保護(hù)指令》為范本，通過《個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》；2003年，阿根廷獲得充分性認(rèn)定；阿根廷甚至為了保持其充分性地位，在2016年專設(shè)工作組，研究GDPR時代所需要的立法改革。烏拉圭2008年通過的《數(shù)據(jù)保護(hù)法》亦以歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)框架為模版，其在2012年獲得充分性認(rèn)定。

傳統(tǒng)法律移植的理論局限，在于難以解釋跨國公司等私主體在“歐盟模式”全球化中的作用。傳統(tǒng)法律移植以國家為主導(dǎo)，是在政府、法院等國家公權(quán)機關(guān)主導(dǎo)下，將規(guī)范從一個國家移植到另一個國家的過程。域外國家在獲得充分性認(rèn)定的驅(qū)動下，將GDPR作為本國立法范本，盡管國家主導(dǎo)型的傳統(tǒng)法律移植理論可以部分解釋GDPR的法律移植現(xiàn)象，卻無法解釋跨國公司在全球傳播中的貢獻(xiàn)。就歐盟數(shù)據(jù)傳輸機制的整體而言，充分性認(rèn)定僅構(gòu)成歐盟數(shù)據(jù)跨境傳輸工具之一種，這難以解釋，為何在充分性認(rèn)定之外，標(biāo)準(zhǔn)合同條款、有拘束力的公司規(guī)則、認(rèn)證等替代性傳輸工具亦能風(fēng)靡全球，這些法律工具受域外國家立法影響較小。在“歐盟模式”全球輸出的過程中，在傳統(tǒng)法律劃分上屬于私主體的跨國公司也在推進(jìn)法律移植，但傳統(tǒng)法律移植理論無法涵蓋前述主體的法律傳播行為。

（二）私人法律移植

作為新興的比較法理論，私人法律移植、通過私合同的法律移植或可為跨國公司在“歐盟模式”全球輸出中的推進(jìn)作用提供新的解釋。私人法律移植是一種未獲關(guān)注、被低估的現(xiàn)象，以全球商事交易為背景?？鐕境蔀槿蚍蓚鞑サ男轮黧w，法律的制定和流通不再專屬于傳統(tǒng)的公權(quán)力機關(guān)，而愈發(fā)與跨國公司等非國家主體的商業(yè)經(jīng)營相關(guān)聯(lián)。傳統(tǒng)法律移植概念與跨國公司的上述行為模式并不契合。比較法學(xué)者多基于國家視角來理解法律移植，鮮少關(guān)注非國家主體在法律共振峰傳播中的作用。羅道爾夫·薩科語中“由國家公權(quán)機關(guān)制造、借用、接受和調(diào)整法律規(guī)范”的法律共振峰概念，亦難解釋跨國公司引發(fā)的法律全球傳播現(xiàn)象。私人法律移植實質(zhì)上構(gòu)成法律共振峰的一種“變體”，是一種與資本全球化密切相關(guān)的、全球范圍內(nèi)的非制度性跨國流通，以跨國公司為代表的資本全球化，是法律全球傳播的推動力。

私人法律移植的理論優(yōu)勢在于，其能解釋跨國公司在“歐盟模式”全球化過程中的獨特作用。例如，跨國公司自愿適用歐盟的標(biāo)準(zhǔn)合同條款等法律工具，并將之納入公司全球經(jīng)營，這加速了“歐盟模式”的全球傳播。由此，歐盟無需依靠國際機構(gòu)，僅憑跨國公司的全球經(jīng)營，并借助充分性認(rèn)定建立數(shù)據(jù)自由流動區(qū)，就能自然地向全球輸出其數(shù)據(jù)流動監(jiān)管模式。而私人法律移植之實現(xiàn)，主要基于如下兩個維度展開：

一方面，全球價值鏈?zhǔn)撬饺朔梢浦驳幕A(chǔ)。跨國公司在制定和執(zhí)行統(tǒng)一的全球隱私政策或行為準(zhǔn)則后，出于合規(guī)成本和統(tǒng)一運營原因，會要求其全球分公司、子公司或商業(yè)合作伙伴協(xié)同遵守，公司的規(guī)范文件由此突破商業(yè)經(jīng)營的地理邊界，借助全球生產(chǎn)鏈在其他國家發(fā)揮作用。由于跨國公司全球運營覆蓋不同司法轄區(qū)的公司產(chǎn)品和服務(wù)，其需要根據(jù)各轄區(qū)的監(jiān)管要求來調(diào)整本地業(yè)務(wù)的合規(guī)政策。實踐中，跨國公司大多會按照總部設(shè)立地、所在地或主要市場地的核心監(jiān)管要求設(shè)計合規(guī)模版。為滿足全球合規(guī)的經(jīng)營需求，跨國公司就會采取選取最高合規(guī)標(biāo)準(zhǔn)的邏輯，“自上而下”地主動選擇目標(biāo)市場的最高標(biāo)準(zhǔn)，將之作為全球合規(guī)政策模版。例如，為滿足歐盟的市場準(zhǔn)入要求，跨國公司常常在其全球隱私政策中原封不動地“復(fù)制”GDPR的監(jiān)管要求。正是通過跨國公司的全球經(jīng)營，隱私政策等公司規(guī)范性文件得以在全球傳播，私人法律移植逐步實現(xiàn)。

另一方面，行為準(zhǔn)則是私人法律移植的典型形式。數(shù)據(jù)跨境流動機制中，有拘束力的公司規(guī)則是一種典型的行為準(zhǔn)則。此種公司規(guī)則由跨國公司單方面擬定，作為公司內(nèi)部規(guī)范性文件在整個公司傳播，構(gòu)成公司集團(tuán)內(nèi)部的數(shù)據(jù)傳輸機制，適用于控股企業(yè)及其控制的企業(yè)的公司集團(tuán)。由于全球供應(yīng)商和經(jīng)銷商的生產(chǎn)、銷售、經(jīng)營行為密切關(guān)聯(lián)，無需國家或公共當(dāng)局之干預(yù)，跨國公司自主擬定的有拘束力的公司規(guī)則能夠超越公司集團(tuán)，而傳播到全球生產(chǎn)網(wǎng)絡(luò)之中。而當(dāng)跨國公司自主選擇的規(guī)則以跨越司法轄區(qū)、地理邊界和法律秩序的方式擴展到全球之時，就發(fā)生了法律共振峰的移植，法律趨同隨之而來。相較于傳統(tǒng)法律移植理論，行為準(zhǔn)則的制定無需國家參與，公權(quán)機關(guān)不介入企業(yè)內(nèi)部規(guī)范的事前選擇。不僅如此，行為準(zhǔn)則的內(nèi)容來源多元，不受法律傳統(tǒng)和法律秩序約束，企業(yè)可以從完全不相關(guān)的法律傳統(tǒng)或制定法中選取、移植規(guī)則，行為準(zhǔn)則的傳播亦無需法律移植的“接受國”介入，跨國公司只需在一國領(lǐng)土上從事經(jīng)營活動，即可實現(xiàn)公司內(nèi)部規(guī)范的域外傳播。

（三）規(guī)范性力量

歐盟規(guī)范性力量是國際政治理論解釋歐盟政策外部影響力的理論依據(jù)。歐洲學(xué)者伊恩·曼納斯認(rèn)為，規(guī)范性力量是歐盟通過宣言、條約、政策、標(biāo)準(zhǔn)、條件等規(guī)范性基礎(chǔ)來傳播歐盟價值原則并形成規(guī)范性概念的能力，規(guī)范性力量側(cè)重于非物質(zhì)性的影響力，強調(diào)世界政治中的規(guī)范正當(dāng)性，以歐盟的民主、人權(quán)和法治原則為中心，試圖讓世界接受其普世規(guī)范，主張在世界政治中以規(guī)范的方式行事。

規(guī)范性力量的解釋力在于，其能在一定程度解釋歐盟在數(shù)據(jù)監(jiān)管領(lǐng)域的相關(guān)行為。盡管歐盟的數(shù)字經(jīng)濟(jì)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于中美兩國，但歐盟選擇通過制定成文法的傳統(tǒng)優(yōu)勢，選擇以法律輸出形式來謀求在全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)競爭中的戰(zhàn)略地位，來施展其在數(shù)據(jù)領(lǐng)域的國際影響力，并將輸出歐盟共同價值觀作為內(nèi)部動機。公平貿(mào)易、公平競爭就是歐盟在全球貿(mào)易中追求自身利益的規(guī)范表達(dá)。

規(guī)范性力量的局限在于，其難以圓滿解釋歐盟數(shù)據(jù)政策的所有發(fā)展階段。本文將歐盟數(shù)據(jù)政策發(fā)展進(jìn)程劃分為政策初定期、政策轉(zhuǎn)型期和戰(zhàn)略擴張期三階段，分別以建構(gòu)內(nèi)部市場、擴張GDPR范式和制定全球標(biāo)準(zhǔn)為要旨。規(guī)范性力量顯然無法圓滿解釋第一階段的歐盟數(shù)據(jù)政策。在政策初定期，歐盟數(shù)據(jù)政策相對內(nèi)斂，數(shù)據(jù)立法對外產(chǎn)生的法律趨同影響僅是一種偶然外溢效應(yīng)，數(shù)據(jù)政策中的“對外推廣歐盟標(biāo)準(zhǔn)”和“全球適用歐盟規(guī)則”內(nèi)容，僅是實現(xiàn)內(nèi)部市場這一“頭等要務(wù)”的監(jiān)管議程副產(chǎn)品。換言之，在GDPR范式效應(yīng)形成之前，向全球輸出“歐盟模式”并非歐盟對外政策的首要目標(biāo)，第一階段的歐盟政策仍是非主動型對外輸出，規(guī)范性力量難以為這種消極外部化的外溢效應(yīng)提供合理解釋。

（四）布魯塞爾效應(yīng)

如果說規(guī)范性力量將歐盟描述為一種非強制的新型權(quán)力，2012年以來美國學(xué)者阿努·布拉德福德提出的布魯塞爾效應(yīng)則為歐盟的外部影響力，尤其是為“歐盟模式”的全球輸出提供了新的解釋方案。布魯塞爾效應(yīng)，指歐盟單方面監(jiān)管全球市場的能力，這是一種市場將歐盟規(guī)則傳播給歐盟外的市場主體和監(jiān)管機構(gòu)的現(xiàn)象，其源于市場規(guī)模和跨國公司在全球范圍內(nèi)采用歐盟嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的自身利益。布魯塞爾效應(yīng)以單邊監(jiān)管全球化為基礎(chǔ)，單邊監(jiān)管全球化的假設(shè)是，采用全球統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)比遵守多種監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的好處更多，當(dāng)一個國家能夠通過市場機制將其法律法規(guī)外部化到境外，進(jìn)而導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)的全球化時，單邊監(jiān)管全球化就發(fā)生了。事實上，歐洲對全球市場的單邊監(jiān)管權(quán)力被嚴(yán)重低估，歐盟正在通過法律制度和標(biāo)準(zhǔn)影響全球，其僅憑市場力量，就足以將歐盟標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為全球標(biāo)準(zhǔn)。

布魯塞爾效應(yīng)的理論貢獻(xiàn)有二。一是提煉單邊監(jiān)管全球化的前提條件。這包括市場規(guī)模、監(jiān)管能力、監(jiān)管傾向、監(jiān)管對象無彈性和標(biāo)準(zhǔn)不可分割性，以市場規(guī)模、監(jiān)管傾向、監(jiān)管對象、標(biāo)準(zhǔn)的不可分割性最為關(guān)鍵。

其一，市場規(guī)模是監(jiān)管權(quán)力的基石，外國公司傾向于采用重要市場的普遍標(biāo)準(zhǔn)以確保市場準(zhǔn)入，進(jìn)口國的標(biāo)準(zhǔn)制定權(quán)力受到外國公司對進(jìn)口國市場依賴性之影響。

其二，監(jiān)管傾向受制于監(jiān)管環(huán)境所依賴的普遍政治經(jīng)濟(jì)條件，高收入國家更傾向于強監(jiān)管，以犧牲公司盈利來保護(hù)消費者。

其三，若監(jiān)管對象缺乏彈性，無法通過遷徙來逃避嚴(yán)格監(jiān)管，市場主體就很難主動尋求更寬松監(jiān)管環(huán)境，企業(yè)行為對強監(jiān)管的破壞能力就相對有限，只有對無彈性的監(jiān)管對象施以強監(jiān)管，才能確保此種強監(jiān)管能夠超越其他替代性監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。

其四，就標(biāo)準(zhǔn)不可分割性而言，當(dāng)出口商的生產(chǎn)或行為在不同市場之間不可分割時，當(dāng)公司遵守全球單一標(biāo)準(zhǔn)的成本收益優(yōu)于遵守多種不同監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)時，出口商才有動力采用統(tǒng)一的全球標(biāo)準(zhǔn)，歐盟標(biāo)準(zhǔn)才能成為全球標(biāo)準(zhǔn)。

二是甄別出市場強制在“歐盟模式”全球化中的助推作用。市場強制指外國公司無法放棄歐盟市場，但又忌憚于違反歐盟監(jiān)管所面臨的高昂違規(guī)成本，因此主動調(diào)整其合規(guī)政策和市場行為，以適應(yīng)歐盟的強監(jiān)管。在市場強制創(chuàng)造非自愿激勵的過程中，可以區(qū)分事實上和法律上的布魯塞爾效應(yīng)，前者改變了外國跨國公司的動機，后者則是指跨國公司積極游說本國市場，通過游說行為，使本國調(diào)整監(jiān)管政策。具體而言，事實上的布魯塞爾效應(yīng)意味著，雖然歐盟只監(jiān)管自己的內(nèi)部市場，但因跨國公司既無法割舍歐盟市場，又不能規(guī)避監(jiān)管，其便產(chǎn)生了在全球范圍內(nèi)依據(jù)一套統(tǒng)一的規(guī)則、將全球生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)化的動力，由此也就將歐盟的規(guī)則轉(zhuǎn)化為了全球規(guī)則?？鐕景凑铡皻W盟模式”調(diào)整其全球行為，例如更新全球隱私政策之后，跨國公司也有動力游說本國采納與歐盟相仿的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，以確保其在與國內(nèi)非出口型公司競爭時的優(yōu)勢地位，事實上的布魯塞爾效應(yīng)由此就轉(zhuǎn)化為法律上的布魯塞爾效應(yīng)。

布魯塞爾效應(yīng)的解釋力在于，其更契合歐盟數(shù)據(jù)政策的演進(jìn)過程。首先，布魯塞爾效應(yīng)將“歐盟模式”的全球化界定為偶然外部效應(yīng)，認(rèn)為歐盟成為全球監(jiān)管霸權(quán)是歐盟在建構(gòu)內(nèi)部單一市場中的監(jiān)管行為所產(chǎn)生的偶然性副產(chǎn)品。這一界定符合歐盟數(shù)據(jù)政策在政策初定期的階段特征。其次，相較于傳統(tǒng)法律移植理論，布魯塞爾效應(yīng)能更合理解釋，外國公司為何在市場強制下能將歐盟標(biāo)準(zhǔn)推向全球并轉(zhuǎn)化為本國法。再次，相較于規(guī)范性力量，布魯塞爾效應(yīng)能更周延解釋“歐盟模式”全球化的實現(xiàn)過程。對歐盟公司而言，歐盟規(guī)則旨在增強歐洲公司的競爭力，歐盟規(guī)則的全球化，能使歐洲公司獲得更佳競爭環(huán)境，對外國公司而言，外國公司難以輕易放棄歐盟市場，故以數(shù)據(jù)合規(guī)來換取市場準(zhǔn)入，但為降低同時遵守多國監(jiān)管制度產(chǎn)生的合規(guī)成本，外國公司亦有動力將歐盟標(biāo)準(zhǔn)擴展到全球經(jīng)營。

布魯塞爾效應(yīng)的局限在于，其僅是一種階段性解釋方案，而非持續(xù)性的科學(xué)定理。布魯塞爾效應(yīng)之實現(xiàn)，須以特定條件滿足為前提。一旦前提條件發(fā)生變化，或是數(shù)據(jù)技術(shù)變革或國際政經(jīng)格局驟變時，就有可能影響布魯塞爾效應(yīng)的實現(xiàn)。倘若監(jiān)管對象能夠借助新的數(shù)據(jù)技術(shù)來實現(xiàn)自身的物理遷徙，如當(dāng)企業(yè)遵守全球單一標(biāo)準(zhǔn)不會比遵守寬松監(jiān)管要求產(chǎn)生更大收益時，當(dāng)出口商的生產(chǎn)或行為在不同市場之間能夠順利分割時，當(dāng)遵守多元監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不會比遵守單一標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生更高成本時，都會阻礙布魯塞爾效應(yīng)的形成。因此，盡管布魯塞爾效應(yīng)能夠合理解釋當(dāng)下“歐盟模式”的全球化現(xiàn)象，但其僅是一種階段性解釋方案。

綜上，傳統(tǒng)法律移植、私人法律移植、規(guī)范性力量和布魯塞爾效應(yīng)都可以解釋“歐盟模式”的全球化現(xiàn)象，各有其解釋力與局限性。“歐盟模式”的全球輸出是傳統(tǒng)法律移植和私人法律移植共同作用的結(jié)果。傳統(tǒng)法律移植能夠解釋，域外國家為獲得充分性認(rèn)定而在本國立法中移植GDPR。私人法律移植則表明，跨國公司的全球經(jīng)營加速了“歐盟模式”的全球傳播。跨國公司使用標(biāo)準(zhǔn)合同條款、有拘束力的公司規(guī)則等法律工具觸發(fā)了市場強制，形成了事實上的布魯塞爾效應(yīng)，布魯塞爾效應(yīng)又反向印證了私人法律移植在“歐盟模式”全球輸出中的作用。從四種解釋方案中可以發(fā)現(xiàn)，全球市場構(gòu)成了數(shù)據(jù)監(jiān)管全球趨同的共同要素，無論是國家立法，還是跨國公司全球合規(guī)，均服務(wù)于經(jīng)濟(jì)目標(biāo)。

五、全球數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的底色與天花板

（一）數(shù)據(jù)監(jiān)管的“逐頂競爭”

“歐盟模式”的全球輸出，可謂全球數(shù)據(jù)監(jiān)管“逐頂競爭”之例證。監(jiān)管競爭理論中，就全球監(jiān)管究竟是一種向上競爭還是向下競爭，素來有“逐底競爭”和“逐頂競爭”兩種假設(shè)。前者指政府降低監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)來吸引轄區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)活動，由此提高全球經(jīng)濟(jì)中的相對競爭地位，稅收和勞工監(jiān)管即為其例；后者指政府提高監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，強監(jiān)管的全球擴張使國內(nèi)規(guī)則愈發(fā)嚴(yán)格，環(huán)境和數(shù)據(jù)監(jiān)管即是如此。數(shù)據(jù)監(jiān)管的“逐頂競爭”意味著，數(shù)據(jù)規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)愈嚴(yán)苛，法律趨同愈易實現(xiàn)。本質(zhì)上，市場強制是數(shù)據(jù)監(jiān)管“逐頂競爭”得以實現(xiàn)的關(guān)鍵前提?！皻W盟模式”的全球傳播，在于其確立了數(shù)據(jù)保護(hù)的若干全球最高標(biāo)準(zhǔn)，引發(fā)外國公司忌憚違規(guī)成本而進(jìn)行非自愿調(diào)整。歐盟并未強迫別國采納其規(guī)則，跨國公司的自發(fā)行為，助推了嚴(yán)格規(guī)則的全球趨同。

尤值一提的是，歐盟強監(jiān)管模式仍在“自我強化”，新近出現(xiàn)了從行業(yè)細(xì)分式監(jiān)管轉(zhuǎn)型為全行業(yè)監(jiān)管的趨勢。歐盟既往的數(shù)據(jù)監(jiān)管，主要采取區(qū)分特定部門設(shè)定具體規(guī)則的縱向監(jiān)管路徑，但以2022年《數(shù)據(jù)法（草案）》為轉(zhuǎn)折，歐盟通過頒行橫向草案和橫向規(guī)則，為所有行業(yè)部門設(shè)定基本規(guī)則，轉(zhuǎn)向了全領(lǐng)域、全行業(yè)的橫向監(jiān)管路徑?！稊?shù)據(jù)法（草案）》的解釋性備忘錄甚至明確規(guī)定，草案所涉領(lǐng)域的未來立法，將與草案中的橫向原則保持一致。一旦全領(lǐng)域、全行業(yè)的橫向監(jiān)管規(guī)則借助“逐頂競爭”在全球傳播，“歐盟模式”對全球數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的影響將進(jìn)一步加劇，“歐盟模式”本身的影響力也將增加。

（二）強監(jiān)管的弱點

強監(jiān)管的力量在于保障國家安全、公共利益并提高消費者福祉。監(jiān)管者在產(chǎn)品性能、安全性等標(biāo)準(zhǔn)上設(shè)定嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)，能夠促使本國企業(yè)改善質(zhì)量、提高技術(shù)能力，驅(qū)動本國企業(yè)領(lǐng)先開發(fā)新的產(chǎn)品和服務(wù)性商品，由此創(chuàng)造和提升競爭優(yōu)勢。某些情況下，強監(jiān)管會使外國公司更難銷售數(shù)據(jù)產(chǎn)品和數(shù)據(jù)服務(wù)，從而為國內(nèi)數(shù)據(jù)生產(chǎn)商創(chuàng)造競爭優(yōu)勢，增強國內(nèi)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的國際競爭力。

但強監(jiān)管是有代價的。強監(jiān)管需要大量的監(jiān)管資源，還需匹配的監(jiān)管能力。若一味追求強監(jiān)管，有可能引發(fā)限制數(shù)據(jù)市場發(fā)展、轉(zhuǎn)嫁監(jiān)管成本、數(shù)據(jù)保護(hù)主義等風(fēng)險。例如，美國信息技術(shù)與創(chuàng)新基金會曾根據(jù)OCED的產(chǎn)品市場監(jiān)管綜合指標(biāo)體系對數(shù)據(jù)本地化造成的潛在影響進(jìn)行測算，以5年為周期，一國的數(shù)據(jù)限制性增加1%，其對外貿(mào)易將減少7%，生產(chǎn)率降低2.9%，相關(guān)業(yè)務(wù)的產(chǎn)品和服務(wù)價格會上漲1.5%。

對國內(nèi)市場而言，強監(jiān)管可能會阻礙數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新，合規(guī)成本增高后，企業(yè)可能會壓縮產(chǎn)品的創(chuàng)新支出。相較于大型跨國企業(yè)，中小型企業(yè)更難負(fù)擔(dān)高昂的合規(guī)成本，強監(jiān)管可能會進(jìn)一步鞏固大型企業(yè)的市場權(quán)力。強監(jiān)管還會提高數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，增加的企業(yè)合規(guī)成本最終就會以產(chǎn)品漲價的形式轉(zhuǎn)嫁給消費者。

對國際市場而言，強監(jiān)管可能會削弱我國出口型企業(yè)的全球競爭優(yōu)勢，強監(jiān)管還很容易變成受保護(hù)主義驅(qū)動的限制性政策，扭曲市場競爭秩序，反向推動跨國科技巨頭區(qū)分區(qū)域產(chǎn)品。

（三）監(jiān)管競爭的底層邏輯

市場是數(shù)據(jù)監(jiān)管全球競爭的底層邏輯，主權(quán)國家通過監(jiān)管競爭來搶奪數(shù)字經(jīng)濟(jì)紅利，獲得數(shù)字經(jīng)濟(jì)的競爭優(yōu)勢，由此形成新的國家競爭優(yōu)勢。由是觀之，數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的根源，或在于數(shù)據(jù)重構(gòu)了全球價值鏈，成為國家競爭優(yōu)勢的新“增長點”。

一方面，數(shù)據(jù)跨境流動之監(jiān)管，可能觸發(fā)全球價值鏈“共振”。數(shù)據(jù)跨境流動是數(shù)字經(jīng)濟(jì)時代的貿(mào)易命脈，是數(shù)據(jù)價值創(chuàng)造的必要一環(huán)。基于全球價值鏈，數(shù)據(jù)的價值創(chuàng)造過程往往涉及數(shù)據(jù)跨境流動，跨境數(shù)據(jù)流已成為跨國公司全球經(jīng)營的要素，已滲透至全球貿(mào)易的各個環(huán)節(jié)：在生產(chǎn)階段，企業(yè)欲控制和協(xié)調(diào)各地分散的生產(chǎn)過程，就需要發(fā)送庫存、銷售、訂單狀態(tài)、生產(chǎn)計劃等數(shù)據(jù)，在交付階段，數(shù)據(jù)不僅能追蹤貨物進(jìn)出口實時狀態(tài)，也是跨境提供數(shù)字服務(wù)的媒介，在使用階段，消費者體驗有賴于售后服務(wù)的有效響應(yīng)，經(jīng)營者需要準(zhǔn)確監(jiān)測產(chǎn)品性能并及時維護(hù)、修理和備件，這些都通過數(shù)據(jù)流連接。

由此可見，數(shù)據(jù)流將全球價值鏈中地理上分散的生產(chǎn)階段連接了起來，針對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管措施，不僅會給數(shù)據(jù)控制者，而且會給整個社會帶來巨大的機會成本。一旦數(shù)據(jù)成為通過全球價值鏈進(jìn)行國際生產(chǎn)的關(guān)鍵要素，對數(shù)據(jù)跨境流動的監(jiān)管就有可能產(chǎn)生貿(mào)易后果。限制數(shù)據(jù)跨境流動，采取嚴(yán)格的數(shù)據(jù)本地化措施，非但不能促使本國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)融入全球價值鏈，甚至可能扼殺本國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)的全球化發(fā)展。

另一方面，數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的全球擴張可能暗含“價值提取”邏輯，數(shù)字經(jīng)濟(jì)和數(shù)據(jù)技術(shù)欠發(fā)達(dá)國家地區(qū)或面臨“數(shù)據(jù)殖民主義”風(fēng)險。當(dāng)原始數(shù)據(jù)流向境外，發(fā)達(dá)國家具有將之加工為數(shù)字智能并獲取數(shù)據(jù)價值的技術(shù)能力，發(fā)達(dá)國家由此具有從發(fā)展中國家采集原始數(shù)據(jù)，并通過數(shù)據(jù)處理來創(chuàng)造價值的經(jīng)濟(jì)動機。倘若發(fā)展中國家需要進(jìn)口先進(jìn)的算法等數(shù)據(jù)產(chǎn)品來支持本國發(fā)展，數(shù)據(jù)原產(chǎn)地所在國在某種程度上就依賴于提取、控制數(shù)據(jù)的國家，而數(shù)據(jù)監(jiān)管模式的全球化，就可能引發(fā)全球價值鏈中的不平等交換。數(shù)據(jù)監(jiān)管模式全球擴張的市場邏輯在于，通過擴張本國監(jiān)管模式、制定全球標(biāo)準(zhǔn)，來盡可能使自身從數(shù)據(jù)中獲益。在這種“價值提取式”的監(jiān)管競賽中，成熟的數(shù)字經(jīng)濟(jì)體可能因其有利的市場規(guī)模和技術(shù)實力成為贏家，但大多數(shù)中小型數(shù)字經(jīng)濟(jì)體將失去提高本國數(shù)字競爭力的機會。

六、結(jié)語：“逐頂競爭”下的本土監(jiān)管選擇

數(shù)據(jù)監(jiān)管是國際競爭的新賽道。數(shù)據(jù)監(jiān)管并無放之四海而皆準(zhǔn)的“黃金標(biāo)準(zhǔn)”，因國家、地區(qū)的經(jīng)濟(jì)、社會、政治、文化、價值觀和優(yōu)先發(fā)展事項而異。數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的實質(zhì)，是各國尋求全球數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的領(lǐng)導(dǎo)地位，搶奪全球數(shù)據(jù)規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)的話語權(quán)，搶先形成新的國家競爭優(yōu)勢。

數(shù)據(jù)法的全球趨同絕非單純自發(fā)形成的法律現(xiàn)象。歐盟正在有意識地向包括中國在內(nèi)的世界其他國家和地區(qū)進(jìn)行法律輸出?！皻W盟模式”的全球化呈現(xiàn)出不同于往昔的復(fù)雜面貌，不僅傳統(tǒng)法律移植仍在發(fā)揮作用，跨國公司的私人法律移植更是加速了歐盟規(guī)則的全球傳播。

我國的數(shù)據(jù)監(jiān)管，呈現(xiàn)出“基于GDPR，超越GDPR”的強監(jiān)管趨勢。但現(xiàn)階段實行強監(jiān)管，不必然產(chǎn)生中國規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)取代“歐盟模式”的法律競爭結(jié)果。我國無力阻攔歐盟監(jiān)管其內(nèi)部單一市場，我國主動移植“歐盟模式”更存在制度、價值觀差異。強監(jiān)管并非我國現(xiàn)階段數(shù)據(jù)市場立法的最優(yōu)解，我國不能也不應(yīng)陷入盲目移植“歐盟模式”的歷史慣性或立法惰性。

布魯塞爾效應(yīng)下，“歐盟模式”的全球化高度依賴于歐盟市場的全球影響力，若歐盟以外國家地區(qū)的貿(mào)易機會和規(guī)模增加，跨國公司放棄歐盟市場并將數(shù)字貿(mào)易轉(zhuǎn)移到其他國家地區(qū)就將更為可行，歐盟的規(guī)則制定權(quán)力自然受限。反之，跨國公司對我國數(shù)字市場的依賴程度，將顯著影響我國在數(shù)據(jù)市場的規(guī)則制定權(quán)力。相較于跨國公司在本國或第三國市場份額，其對中國市場的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)的出口比例越高，我國的數(shù)據(jù)監(jiān)管權(quán)力就越大。中國雖是全球數(shù)據(jù)市場的重要組成部分，但并非典型的出口國，美歐仍是全球數(shù)字服務(wù)供給的核心區(qū)域。即便我國采取更強監(jiān)管，跨國公司雖難以割舍中國市場，但更難放棄歐盟市場，跨國公司為進(jìn)入中國市場所進(jìn)行的非自愿市場調(diào)整，可謂動力不足。

市場規(guī)模是我國的比較優(yōu)勢，也是全球數(shù)據(jù)監(jiān)管競爭的底層邏輯。我國削弱歐盟數(shù)據(jù)監(jiān)管權(quán)力的最優(yōu)解，或在于培育本土數(shù)據(jù)市場規(guī)模，對數(shù)據(jù)市場松化監(jiān)管，堅持自由市場和合同自由原則，為數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)的典型合同設(shè)置任意性規(guī)范，為數(shù)字產(chǎn)品和服務(wù)提供替代市場。

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